寫外掛程序出售源代碼、外掛銷售代理商違法嗎被抓判多少年？制售***違法嗎？最近幾年，因?yàn)橹谱鳌N售外掛、腳本、游戲輔助而被抓的人越來越多，甚至有些人最后被判了刑，這應(yīng)該引起外掛從業(yè)者的警惕，雖然網(wǎng)游外掛、輔助產(chǎn)業(yè)作為黑灰產(chǎn)領(lǐng)域存在法律的漏洞，但想在外掛領(lǐng)域撈金的風(fēng)險(xiǎn)越來越大，這里我就說一下，外掛的一些風(fēng)險(xiǎn)以及如何才能爭取到無罪和最輕的處罰。很多朋友給我打電話，問我做外掛被抓了怎么判刑，這個(gè)問題在未詳細(xì)分析前真是沒法回答。

首先，外掛犯罪取證難，被抓了不一定會(huì)被判刑。外掛犯罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有匿名性、隱蔽性和高科技性，與傳統(tǒng)犯罪不同，電子證據(jù)取證難，容易篡改和滅失，在很多案件中，犯罪嫌疑人留下的痕跡都是虛假的，要從虛假的網(wǎng)絡(luò)痕跡中找到確鑿的定罪的證據(jù)是很難的。再加上，外掛開發(fā)者、銷售平臺(tái)、銷售代理以及使用外掛的工作室逐漸形成一條網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈條。各個(gè)環(huán)節(jié)隱匿在游戲和網(wǎng)絡(luò)中，從最上游的外掛制作者到最下游的推廣商，每個(gè)位置都有著明確分工，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非實(shí)名制的私下交易，因?yàn)榫W(wǎng)上證據(jù)與網(wǎng)下證據(jù)銜接難，很難形成完整的證據(jù)鏈，即使有線索將犯罪嫌疑人抓獲，也有可能因事實(shí)不清、證據(jù)不足而不批捕、不公訴、撤案。例如一起外掛案件，犯罪嫌疑人被抓以后，不承認(rèn)他是****的制作者，因?yàn)橹挥邢戮€銷售代理的舉報(bào)而沒有其他證據(jù)而釋放。

其次，外掛犯罪定罪混亂，定性爭議大。外掛種類繁多，不同的外掛有不同的制作、運(yùn)行原理，并不是每一種外掛都會(huì)被司法機(jī)關(guān)刑事打擊，例如一些良性的輔助類外掛、腳本，不會(huì)涉及到對客戶端和數(shù)據(jù)包的破解，只是根據(jù)游戲運(yùn)行規(guī)律、地圖方位等要素來編輯輔助工具腳本，一般不存在對游戲客戶端代碼的復(fù)制，即使存在對客戶端個(gè)別游戲畫面的復(fù)制，那么該種復(fù)制也很難達(dá)到刑法中的復(fù)制程度，不應(yīng)該被定罪。還有一些不影響游戲平衡性的輔助外掛，能提高玩家的體驗(yàn)的，反而會(huì)得到游戲商的支持。由于目前對于外掛的違法性沒有統(tǒng)一的定論，導(dǎo)致在外掛罪名認(rèn)定上處于混亂的狀態(tài)，同樣是外掛行為在不同的法院、不同的辦案人員那里經(jīng)常會(huì)有不同的判決、不同的處罰結(jié)果。例如趙某某外掛案，非法所得768萬，被判侵犯著作權(quán)罪，判決適用緩刑，而另外一起外掛案，被告人沈某違法所得只有443萬，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于趙某，但卻被判有期徒刑5年，為什么沈某的違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于趙某卻被判5年，而趙某卻被判適用緩刑，如此大的刑期差距，就因?yàn)槎ㄗ锏淖锩煌?，沈某被定的罪名是破壞?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。再次，外掛犯罪立法缺失，存在司法缺陷。我國直接針對網(wǎng)游外掛的規(guī)范性法律文件只有一個(gè)，即２００３年，新聞出版總署等六部委共同發(fā)布《關(guān)于開展對私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，該《通知》中對外掛的定義和特征未做詳細(xì)的表述，對外掛的定義較為模糊，且將私服和外掛混為一談，具有很大的局限性和滯后性，并且己經(jīng)發(fā)布１7年，外掛的功能、技術(shù)水平早己突飛猛進(jìn)，再依據(jù)該《通知》對外掛的違法性進(jìn)行認(rèn)定極其不合理，導(dǎo)致對外掛的刑事打擊名不正言不順，很多案件存在爭議。對外掛犯罪有過研究的人會(huì)知道，最近幾年司法機(jī)關(guān)對外掛犯罪的罪名認(rèn)定有了較大轉(zhuǎn)變。外掛被定罪案件從2003年后開始出現(xiàn)，從2003年到2009年司法機(jī)關(guān)一般以非法經(jīng)營罪對制售外掛的行為進(jìn)行打擊和定罪。該罪名最高刑期是15年有期徒刑。2009年《刑法修正案七》增加了新的罪名提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，擴(kuò)大了對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)范圍，此后，法院對制售外掛的行為開始以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪定罪。該罪名最高刑期是7年。2011年1月10日頒布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，此后，侵犯著作權(quán)罪成為外掛定罪的主要罪名之一。外掛種類繁多，不同外掛的制作、運(yùn)行原理不同，涉嫌的罪名也不同。只有詳細(xì)分析每一款外掛的制作、運(yùn)行原理，認(rèn)清外掛的制作具體需要破解的內(nèi)容，才能具體分析出某一種外掛行為涉嫌何種罪名。下面，我就說一下制作銷售外掛、游戲輔助、腳本犯罪案件的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。目前法院對外掛類犯罪的罪名認(rèn)定主要分為4個(gè)罪名，具體罪名以及量刑標(biāo)準(zhǔn)如下一是提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)①銷售對象達(dá)20人次或者違法所得達(dá)到5000元，處三年以下有期徒刑或者拘役；②如果銷售人次達(dá)到100人，或者收入達(dá)到元，即屬情節(jié)特別嚴(yán)重，處三年以上七年以下有期徒刑。二是侵犯著作權(quán)罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)①非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上、違法所得數(shù)額3萬元以上的、傳播他人作品的數(shù)目合計(jì)在五百件（部）以上的、以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊會(huì)員達(dá)到一千人以上的，處3年以下有期徒刑；②非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的、違法所得數(shù)額十五萬元以上、傳播他人作品的數(shù)目合計(jì)在兩千五百件（部）以上的、以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊會(huì)員達(dá)到五千人以上的，處三年以上七年以下有期徒刑。三是非法經(jīng)營罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)①個(gè)人非法經(jīng)營出版物數(shù)額5萬元以上、違法所得2萬元以上，處五年以下有期徒刑或者拘役；②個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額20萬元以上、違法所得10萬元以上的，處五年以上有期徒刑，四是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。量刑標(biāo)準(zhǔn)①后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役;②后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。在涉及的四個(gè)罪名中，前兩個(gè)罪名的最高法定刑為7年，而后兩個(gè)罪名的最高刑期為15年，相差較大。我們律師在辦理案件時(shí)要充分發(fā)揮專業(yè)性，從外掛的制作運(yùn)行原理的技術(shù)角度爭取最輕的罪名認(rèn)定。第二部分外掛犯罪被抓后如何才能爭取到無罪和最輕的處罰。辦理外掛犯罪案件不僅面臨法律問題,也時(shí)刻面臨錯(cuò)綜復(fù)雜的技術(shù)問題，外掛犯罪案件專業(yè)性極強(qiáng)，正深刻顛覆著傳統(tǒng)的辦案模式,挑戰(zhàn)著辦案人員傳統(tǒng)的知識(shí)儲(chǔ)備，在這些小小程序中使用了許多高端技術(shù)，如攔截Sock技術(shù)、攔截API技術(shù)、模擬鍵盤與鼠標(biāo)技術(shù)、直接修改程序內(nèi)存技術(shù)等等。當(dāng)前公檢法機(jī)關(guān)對外掛的分類及運(yùn)行原理不明確，定罪混亂，有些辦案人員在辦理外掛類案件時(shí)，對于外掛的具體內(nèi)容、制作的方式、包括的程序內(nèi)容、運(yùn)行原理、實(shí)現(xiàn)的功能等不能熟練掌握，知識(shí)儲(chǔ)備不夠、辦案經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致定性不準(zhǔn)、甚至定性錯(cuò)誤，有時(shí)出現(xiàn)輕罪重判的現(xiàn)象，這對外掛的從業(yè)者是不公平的。例如金某、李某外掛案件，二人銷售外掛卡密賺取差價(jià)，一審被判五年，二審改判緩刑，為什么刑期差距這么大，因?yàn)槎徑?jīng)過努力改變了罪名，由非法經(jīng)營罪改判提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。周某龍外掛案，一審判決有期徒刑五年，二審改判為兩年9個(gè)月，罪名也由提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪改判為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。如果我們律師足夠?qū)I(yè)，是有可能為犯罪嫌疑人爭取到無罪或罪輕的處罰結(jié)果，最大程度的維護(hù)他們的合法權(quán)益，這就需要我們律師平時(shí)要對網(wǎng)游外掛類案件有深入的研究，只靠臨時(shí)抱佛腳從網(wǎng)上查一些膚淺的知識(shí)，是很難爭取到好的處理結(jié)果的。我們律師在辦理案件時(shí)，要想為犯罪嫌疑人爭取到無罪和最輕的處罰，必須具有專業(yè)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和思維。必須掌握網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證以及對證據(jù)的質(zhì)證技巧，了解不同外掛的技術(shù)特征,樹立“技術(shù)問題決定法律問題”的核心辦案思維,在案件辦理中緊密圍繞電子證據(jù)的取證以及證據(jù)鏈的問題，圍繞外掛程序基礎(chǔ)技術(shù)進(jìn)行分析,要將辦案機(jī)關(guān)的偵查重點(diǎn)導(dǎo)向?qū)Ξ?dāng)事人更為有利的罪名方面，以爭取當(dāng)事人利益的最大化。（一）爭取犯罪嫌疑人（被告人）無罪和罪輕的思路。

一、從證據(jù)角度爭取事實(shí)不清、證據(jù)不足、爭取不批捕、不公訴、撤案和罪名不成立。二、從外掛制作技術(shù)、運(yùn)行原理角度爭取指控的罪名不成立，爭取最輕的認(rèn)定。具體思路技巧如下

一、從證據(jù)角度爭取事實(shí)不清、證據(jù)不足、爭取不批捕、不公訴、撤案和罪名不成立。很多外掛從業(yè)者被抓之后，拒不承認(rèn)外掛是他制作和銷售的，但最終也有一些人被定了罪判了刑，為什么？就是因?yàn)椴荒芡品瓊刹鞕C(jī)關(guān)取得的證據(jù)鏈條。要爭取不批捕、不公訴、罪名不成立需要從證據(jù)入手，看能否切斷證據(jù)鏈。

1、外掛犯罪案件的證據(jù)體系問題。我們

首先要掌握的就是此類案件的證據(jù)體系以及證據(jù)問題。在辦案時(shí)要審查證據(jù)的內(nèi)容以及體系，要掌握證據(jù)的證明內(nèi)容和證明標(biāo)準(zhǔn)問題，主要包括怎么證明外掛是我制作的？怎么證明外掛是我銷售的、銷售平臺(tái)是我搭建的？怎么證明我與外掛團(tuán)伙之間存在關(guān)系？怎么證明賣出多少個(gè)軟件，獲利多少錢？怎么證明外掛復(fù)制盜版了原游戲的代碼程序？怎么證明外掛具有侵入控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能？怎么證明外掛具有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞力？怎么證明外掛破壞了游戲平衡？怎么對電子證據(jù)和司法鑒定進(jìn)行質(zhì)證？

2、切斷證據(jù)鏈的技巧。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不同，即使有線索指向犯罪嫌疑人并將其抓獲，也很難確定犯罪嫌疑人就是外掛的制作者、銷售者。在外掛犯罪案件中，證據(jù)一般都是圍繞人員架構(gòu)、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡，我們律師要重點(diǎn)審查人員鏈、資金流和網(wǎng)絡(luò)痕跡的相關(guān)證據(jù)，看能否找到證據(jù)存在的問題，切斷證據(jù)鏈。

（1）切斷人員鏈證據(jù),即‘同案犯指認(rèn)→被告人’的證據(jù)指向。我們遇到很多外掛從業(yè)者被抓都是因?yàn)橄戮€銷售者、代理被抓而舉報(bào)，所以我們要重視人員鏈的相關(guān)證據(jù)。外掛犯罪呈現(xiàn)出黑色產(chǎn)業(yè)鏈的特征，這些人一般都互不認(rèn)識(shí)，只是通過微信、qq、以及境外聊天工具聯(lián)系的網(wǎng)友，互相之間連真實(shí)名字都不知道。網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為人之間意思聯(lián)絡(luò)形式多樣化、聯(lián)絡(luò)主體虛擬化、共同行為模糊化，有時(shí)候要形成指向某一犯罪嫌疑人的證據(jù)鏈?zhǔn)怯须y度的，在很多案件中，公安機(jī)關(guān)只抓獲黑色產(chǎn)業(yè)鏈一個(gè)環(huán)節(jié)上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這里找證據(jù)指向其他環(huán)節(jié)的人，這就是我所說的網(wǎng)絡(luò)犯罪中“由人到人”證據(jù)指向，隨著網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)從業(yè)者反偵察能力的提高，公安機(jī)關(guān)在取證時(shí)要找到“由人到人”的證據(jù)鏈越來越困難。我們律師在處理案件時(shí)要審查證據(jù)中的聊天記錄、轉(zhuǎn)款記錄、通話記錄、聯(lián)機(jī)記錄等，看是否有充分證據(jù)證明他們之間有預(yù)謀、有聯(lián)系，爭取切斷“由人到人”的證據(jù)鏈。要審查qq、微信、whatsapp、紙飛機(jī)等境外網(wǎng)絡(luò)聊天記錄證據(jù)是否合法、能否相互印證，很多案件中被告人的qq、微信都不是實(shí)名，如何確定這個(gè)qq號、，還有該qq號、。很多只是聊天截圖，我們律師要注意要看偵查人員在取證時(shí)有沒有見證人在場，沒有見證人在場的情況下，就不符合電子證據(jù)的取證規(guī)則，我們還要審查原始載體的問題。

（2）審查技術(shù)鏈證據(jù)指向。我們在辦理案件時(shí)可以按照以下幾步來審查相關(guān)證據(jù)，看能否切斷證據(jù)鏈第一步審查涉案外掛程序中是否留有代表作者身份信息的字符串信息，該字符串信息能否指向犯罪嫌疑人。例如在一起外掛案件中，在涉案外掛程序源碼中發(fā)現(xiàn)有一個(gè)字符串“mischa07”，犯罪嫌疑人陳某供述自己曾用“mischa07”作為在一些網(wǎng)站、論壇以及郵箱、賬號的登錄名。該字符串就對犯罪嫌疑人形成了一定的指向性。第二步審查被告人電腦、手機(jī)中是否檢測出外掛的相關(guān)文件、程序，是否與公安機(jī)關(guān)提取的涉案外掛程序一致，主要包括文件名、目錄名、md5值的質(zhì)證。在一起外掛案中，游戲公司報(bào)案后提供的外掛程序安裝包中有9個(gè)文件，公安機(jī)關(guān)從犯罪嫌疑人張某電腦中提取的外掛程序安裝包中也有9個(gè)文件中，9個(gè)文件中有6個(gè)文件的MD5值相同，3個(gè)文件的MD5值不同。很顯然，兩款外掛程序?qū)儆诓煌陌姹?，游戲公司?bào)案的****造成的影響和損失不應(yīng)算在犯罪嫌疑人張某的頭上。第三步是否存在ip地址吻合的情況，銷售平臺(tái)、下載網(wǎng)址等ip地址是否與被告人的電腦、qq、郵箱、微信、微博等個(gè)人賬戶的登錄ip地址一致，審查虛擬主機(jī)、域名、解析記錄、上網(wǎng)日志情況。

（3）審查資金鏈的證據(jù)指向。資金鏈證據(jù)包括銷售平臺(tái)的域名、ip地址、管理頁面截圖（證實(shí)充值金額）、銷售網(wǎng)站的會(huì)員消費(fèi)記錄、銀行賬戶交易清單、支付寶交易流水、轉(zhuǎn)賬記錄等。我們在辦案時(shí)要審查是否有充分證據(jù)證明涉案資金流向了被告人這里。二、從外掛制作技術(shù)、運(yùn)行原理角度爭取指控的罪名不成立，爭取最輕的認(rèn)定。外掛種類繁多，不同的外掛制作、運(yùn)行原理不同，我們在辯護(hù)時(shí)要從外掛的具體內(nèi)容、制作的方式、包括的程序內(nèi)容、運(yùn)行原理、實(shí)現(xiàn)的功能等技術(shù)角度爭取指控的罪名不成立，爭取最輕的認(rèn)定。

1.從外掛程序與網(wǎng)游客戶端程序代碼相似性上進(jìn)行辯護(hù)。辯護(hù)不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

2.從外掛功能原理上進(jìn)行辯護(hù)。外掛是否具有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、游戲客戶端、游戲服務(wù)器功能，爭取不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

3.從外掛的破壞性上進(jìn)行辯護(hù)，是否導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行，爭取不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪具體如下

1.從外掛程序與網(wǎng)游客戶端程序代碼相似性上進(jìn)行辯護(hù)。辯護(hù)不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。外掛程序是否對官方游戲程序的代碼進(jìn)行了“復(fù)制”以及復(fù)制內(nèi)容占原游戲程序的比例，是判斷外掛是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的關(guān)鍵。在****時(shí)需要破解游戲客戶端和數(shù)據(jù)包的技術(shù)措施以獲取其代碼，在獲得表示人物屬性、動(dòng)作指令、游戲道具等信息的代碼后，外掛需要利用到這些信息來編寫程序，然后在外掛中加入這些動(dòng)作代碼，才能實(shí)現(xiàn)人物自動(dòng)操作，比如自動(dòng)打怪、自動(dòng)尋路等，所以，外掛對游戲客戶端代碼或數(shù)據(jù)包代碼的復(fù)制難以避免，根據(jù)不同外掛的屬性，復(fù)制的內(nèi)容多少區(qū)別很大，有的外掛僅僅是復(fù)制幾個(gè)指令代碼，有的外掛復(fù)制客戶端超過８０％的內(nèi)容。我們律師在爭取罪名不成立時(shí)，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)

（1）外掛程序沒有對官方游戲的代碼以及數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。例如有一類輔助工具類外掛，多是一些通過鼠標(biāo)鍵盤自動(dòng)模擬點(diǎn)擊的腳本，旨在避免玩家重復(fù)操作而覺得無聊，在打游戲時(shí)由腳本來進(jìn)行鍵盤和鼠標(biāo)的操作，例如按鍵精靈，不涉及到對游戲客戶端或傳輸數(shù)據(jù)包的**，不需要去修改游戲程序和網(wǎng)絡(luò)封包，不存在對游戲客戶端代碼的復(fù)制，即使輔助工具外掛存在對客戶端個(gè)別游戲畫面的復(fù)制，該種復(fù)制也很難達(dá)到刑法中的復(fù)制程度。

因此，該類外掛不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（2）外掛雖然對官方游戲代碼有部分復(fù)制，但復(fù)制程度不高，復(fù)制內(nèi)容大多為一些表示人物屬性、動(dòng)作指令信息的代碼，且不是對自成體系部分的復(fù)制，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。若外掛復(fù)制了游戲本體1%的內(nèi)容，剩余99%內(nèi)容均屬于自創(chuàng)；或者外掛雖然復(fù)制了源碼，但內(nèi)容屬于編程通用性語言，這些顯然不屬于《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制”行為，不去具體分析，給被告人定侵犯著作權(quán)罪明顯不合理。如果外掛在制作過程中需要調(diào)用到客戶端函數(shù)或者內(nèi)存信息等數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)僅僅是程序的部分內(nèi)容，不能構(gòu)成作品，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。例如有一類能實(shí)現(xiàn)人物自動(dòng)操作的外掛，比如自動(dòng)打怪、自動(dòng)摘果子等活動(dòng)。此類外掛需要破解游戲客戶端，反向編譯出重復(fù)性內(nèi)容（動(dòng)作）所對應(yīng)的代碼，然后在外掛中加入這些動(dòng)作代碼，才能實(shí)現(xiàn)人物自動(dòng)操作，此類外掛雖然對游戲的代碼有所復(fù)制，但復(fù)制程度不高，

因此，該類外掛不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（3）外掛程序?qū)τ螒蚩蛻舳嗽创a進(jìn)行大量復(fù)制的，也不能一概將外掛認(rèn)定為是游戲客戶端的復(fù)制品。就現(xiàn)階段而言，判斷“外掛”是否屬于對網(wǎng)游客戶端的復(fù)制品主要從以下幾方面考察①外掛的功能目標(biāo)；②軟件的處理方法和工作流程；③文件目錄結(jié)構(gòu)；④用戶界面部分；⑤目標(biāo)程序的長度及文件數(shù)量等。我們律師在辯護(hù)時(shí)，需要針對以上幾項(xiàng)與客戶端進(jìn)行分析對比，爭取從外掛基本功能目標(biāo)、文件目錄結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)參數(shù)等方面的相似度上爭取為不是游戲客戶端的復(fù)制品。對于此類外掛，我們律師在辯護(hù)時(shí)需要通過對鑒定意見以及鑒定程序的質(zhì)證來爭取證據(jù)不足不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，如果缺少證據(jù)證明外掛是被告人所編寫或銷售，或者相似性并沒有達(dá)到高度同一性的程度，就不能證明被告人實(shí)施了復(fù)制被害人作品的犯罪事實(shí)。

2.從外掛功能上進(jìn)行辯護(hù)。如果外掛程序不具有“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能，不具有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、游戲客戶端、游戲服務(wù)器的功能,則不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具主要是需要具有“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或?qū)嵤┛刂频墓δ?。否則不應(yīng)該認(rèn)定為《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定所要求的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。在馮某外掛案件中，法院最終認(rèn)定檢察院指控罪名不成立，馮某不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，理由是從該外掛的運(yùn)行機(jī)理來看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發(fā)送的數(shù)據(jù)欺騙服務(wù)器進(jìn)而達(dá)到一定的游戲效果或體驗(yàn)，該外掛并未實(shí)際侵入游戲的客戶端、服務(wù)器端，雖然干擾了網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的正常運(yùn)行，但尚未達(dá)到控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程度，也并未破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行系統(tǒng)。我們要注意，從以下幾個(gè)方面辯護(hù)不構(gòu)成此罪。

（1）外掛在運(yùn)行中是否需要“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施。有些外掛是利用開放接口的系統(tǒng)外掛，因其僅對計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的應(yīng)用程序進(jìn)行修改，而操作系統(tǒng)和驅(qū)動(dòng)程序本身會(huì)開放一些編程接口(API)讓用來開發(fā)程序，利用這種接口做外掛本身也是被允許的，因而并不需要“避開”或“突破”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，

因此這種行為就不算“侵入”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。

（2）外掛是否具有侵入游戲客戶端、游戲服務(wù)器的功能。我們要注意外掛程序攔截?cái)?shù)據(jù)與超越授權(quán)獲取數(shù)據(jù)的區(qū)別。**通信協(xié)議，進(jìn)行數(shù)據(jù)包攔截、修改與操作的外掛，因?yàn)槭窃诳蛻舳伺c服務(wù)器交換數(shù)據(jù)時(shí)實(shí)現(xiàn)作弊，該類外掛的實(shí)質(zhì)是中途截獲修改數(shù)據(jù)，并未對游戲進(jìn)程中的數(shù)據(jù)通過入侵服務(wù)器的方式實(shí)際獲取，并不具有實(shí)際侵入游戲客戶端、游戲服務(wù)器的功能。

（3）外掛程序是否具有控制游戲客戶端的能力。在客戶端內(nèi)運(yùn)行不等同于可以控制游戲客戶端。有些外掛雖然在游戲客戶端內(nèi)運(yùn)行，但并未實(shí)際控制游戲客戶端，并不影響游戲客戶端的實(shí)際使用；（4）外掛程序在運(yùn)行中是否會(huì)實(shí)際控制游戲服務(wù)器。如果只是通過攔截游戲進(jìn)程數(shù)據(jù)的方式對游戲服務(wù)器加以“欺騙”，游戲服務(wù)器的正常運(yùn)行不受影響，只是由于各種破解了通訊協(xié)議，通過“自動(dòng)”的設(shè)定，打破了游戲的平衡、進(jìn)程，對游戲造成了干擾，這種干擾遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的效果，更不具備控制游戲服務(wù)器的能力，該類****不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

3.從外掛的破壞性上進(jìn)行辯護(hù)，外掛是否導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能運(yùn)行，爭取不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。就外掛的通常狀態(tài)而言，他不屬于破壞計(jì)算機(jī)程序，依據(jù)外掛的運(yùn)行原理可知，外掛主要作用于用戶客戶端和數(shù)據(jù)傳輸過程中，其雖然直接或間接發(fā)送數(shù)據(jù)給服務(wù)器，但并未直接侵入服務(wù)器，或向服務(wù)器發(fā)送具有破壞性的（如病毒）數(shù)據(jù)。外掛在運(yùn)行時(shí)直接向服務(wù)器發(fā)送自己編寫的數(shù)據(jù)包或者修改客戶端發(fā)出的數(shù)據(jù)包后再發(fā)送，這些數(shù)據(jù)本身并不具有破壞性，但是由于一些數(shù)據(jù)并非服務(wù)器預(yù)設(shè)的數(shù)據(jù)，服務(wù)器無法處理會(huì)造成垃圾數(shù)據(jù)堆積。例如，服務(wù)器預(yù)設(shè)的人物的攻擊上限是800，經(jīng)過外掛修改后的客戶端發(fā)出攻擊值為3000的數(shù)據(jù)包，此時(shí)服務(wù)器就難以讀取，該垃圾數(shù)據(jù)就會(huì)堆積，另外由于外掛一次可以發(fā)送到數(shù)據(jù)數(shù)量量比客戶端大很多，也會(huì)占用到服務(wù)器帶寬，在運(yùn)行中可能會(huì)給正版網(wǎng)游正常操作流程、正常運(yùn)行方式造成一定的影響，有可能被指控涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。我們在辯護(hù)時(shí)主要從幾下幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)，爭取罪名不成立

（1）外掛程序不會(huì)對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作。外掛在運(yùn)行時(shí)所修改的是客戶端發(fā)出的數(shù)據(jù)，客戶端儲(chǔ)存在用戶自己計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，這種修改屬于用戶主動(dòng)自愿的修改。發(fā)送至服務(wù)器的數(shù)據(jù)包由于還未進(jìn)入到服務(wù)器，不屬于服務(wù)器中數(shù)據(jù)，

因此，外掛不會(huì)對對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加。我們律師在辯護(hù)時(shí)要注意計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的區(qū)別。網(wǎng)游系統(tǒng)不等同于整個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，在很多案件中存在對網(wǎng)游系統(tǒng)和計(jì)算機(jī)息系統(tǒng)的混淆，將一些外掛案件錯(cuò)誤的認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

（2）外掛不是病毒等破壞性程序。破壞程序應(yīng)具有可自我復(fù)制、廣泛傳播的特性，或能夠自動(dòng)爆發(fā)造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)被破壞。相比之下外掛的使用可能造成垃圾數(shù)據(jù)堆積致使服務(wù)器負(fù)荷超載，但程序本身并不具有破壞性，也不具有廣泛的“傳染性”，

因此外掛程序并不能認(rèn)定為破壞性程序的范圍之中。

（3）外掛的使用與網(wǎng)游服務(wù)器崩潰之間沒有關(guān)聯(lián)性。在很多外掛案件中，確實(shí)存在由于外掛發(fā)送虛假數(shù)據(jù)導(dǎo)致服務(wù)器超負(fù)荷崩潰的情況，在此種情況下，要給某一個(gè)外掛的制售者定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪也不是容易的事。我們律師可以從以下兩個(gè)方面爭取罪名不成立第一很難認(rèn)定外掛制作者有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的故意。第二很難證明服務(wù)器崩潰和單個(gè)外掛使用的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)橐粋€(gè)服務(wù)器中可能會(huì)有幾萬玩家，使用的外掛也絕非僅有涉案外掛一種，而且服務(wù)器垃圾數(shù)據(jù)的堆積也需要一個(gè)過程，

因此涉案的單個(gè)外掛造成的影響有多大，是否能夠達(dá)到“嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)。外掛制售者應(yīng)承擔(dān)多少責(zé)任或者該不該承擔(dān)刑事責(zé)任都難以證明。（4）沒有達(dá)到后果嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。三、爭取降低外掛的銷售數(shù)量和銷售金額。四、爭取認(rèn)定為從犯。因?yàn)槠L，這里對第三、第四兩項(xiàng)就不在展開細(xì)說，還有我們律師在辦理外掛類案件時(shí)對電子證據(jù)以及口供的質(zhì)證技巧，這里也不在細(xì)說，有時(shí)間會(huì)單獨(dú)介紹。最后，要強(qiáng)調(diào)的是，外掛犯罪案件是新型犯罪，專業(yè)性強(qiáng)，與傳統(tǒng)犯罪不同，我們律師要想處理好這類案件，最大程度的維護(hù)犯罪嫌疑人（被告人）權(quán)益，必須在平時(shí)加強(qiáng)研究學(xué)習(xí)，掌握這類新型案件的處理技巧，我們律師在辦理案件時(shí)，要想為犯罪嫌疑人（被告人）爭取到無罪和最輕的處罰，必須具有專業(yè)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和思維，必須掌握網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證以及對證據(jù)的質(zhì)證技巧，了解不同外掛的技術(shù)特征,樹立“技術(shù)問題決定法律問題”的核心辦案思維,在案件辦理中緊密圍繞電子證據(jù)的取證以及證據(jù)鏈的問題，圍繞外掛程序基礎(chǔ)技術(shù)進(jìn)行分析,以爭取當(dāng)事人利益的最大化。